Las madres que pidan la ayuda para mayores de 52 años podrán sumar 112 días cotizados por hijo

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El Tribunal Supremo (TS) ha fijado que las madres que no estaban trabajando cuando dieron a luz y soliciten ahora el subsidio por desempleo para mayores de 52 años puedan contar como cotizados 112 días por cada hijo, extendiendo de esta forma el denominado beneficio de la "cotización ficticia", que hasta ahora solo se aplicaba a casos de pensiones no contributivas y de incapacidad permanente.

El alto tribunal ha destacado que, con esta sentencia del pasado 22 de junio, la Sala de lo Social interpreta las normas de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) de manera flexible para alinearse con la Constitución y la perspectiva de género.

A este respecto, subraya "la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas".

El problema radicaba en que el artículo 235 de la LGSS contempla las "cotizaciones ficticias" solo "a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente", no de desempleo.

Para cobrar este subsidio, es necesario que la persona acredite haber cotizado a lo largo de su vida al menos durante seis años por desempleo. En el caso ahora resuelto, eso se cumpliría solo si a la mujer solicitante se le tuvieran en cuenta esas "cotizaciones ficticias" por nacimiento de hijo.

Pese a la tenor literal de la ley, el Supremo estima que "la regla sobre cotizaciones ficticias debe ser interpretada atendiendo a la finalidad del precepto, que es favorecer a las mujeres que se han visto obligadas a abandonar el mercado laboral por causa de maternidad".

En este punto recuerda que "ese norte ha conducido a obviar la literalidad de alguna previsión cuando ello era necesario para alcanzar los fines perseguidos por el legislador y armonizarlos con los generales en materia de no discriminación".

"Esta pauta interpretativa, precisamente, tiene el máximo sentido a la hora de efectuar la interpretación normativa en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las cotizaciones ficticias", determina.

Para dar respuesta al dilema planteado, la Sala Cuarta analiza la naturaleza del referido subsidio, próximo a una verdadera pensión; su finalidad, la de enlazar con la jubilación; y la conexión con la pensión de jubilación, puesto que el tiempo de subsidio cotiza a esos efectos.

Con perspectiva de género

Ampliando la mira, los magistrados estudian igualmente las exigencias constitucionales, que reclaman especial protección en caso de desempleo, y la incidencia del precepto en las mujeres que han visto dificultado su acceso al mercado laboral, esto es, la "perspectiva de género".

Así, indican que la finalidad de la doctrina sobre cotizaciones ficticias por razón de nacimiento "no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral" y esta se haya visto afectada por una "circunstancia derivada de su sexo".

"Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente, por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminación se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia", explican.

Con todo, concluyen que, a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, los periodos de cotización asimilados por parto (artículo 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia (cotización mínima) tanto de la pensión de jubilación (15 años en total) como del propio subsidio (6 años por desempleo).

Unificación de doctrina

Con esta sentencia, cuyo ponente ha sido el magistrado Antonio Sempere, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo anula una dictada en 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía.

El caso se remonta a 2019, cuando la mujer, una vecina de Jaén con tres hijos que tuvo en los años 80 y cuya vida laboral empezó en 1996, solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) dicho subsidio, siendole denegado por no haber cotizado al menos 6 años en un régimen que proteja la contingencia de desempleo.

Una vez agotado el proceso en la vía administrativa, el Juzgado de lo Social Número 4 de Jaén dio la razón a la mujer, al considerar que, si bien "la literalidad del artículo 235 LGSS abocaría a dar la razón al SEPE", "la finalidad del precepto –compensar a la mujer que se vio compelida a abandonar el mundo laboral como consecuencia de la maternidad– lleva a conclusión diversa".

El SPEE recurrió, logrando un fallo favorable del TSJ andaluz, el cual entendió que "debe aplicarse el precepto legal en sus estrictos términos" en el sentido de restringir el mencionado beneficio a las pensiones no contributivas y por incapacidad permanente. La interesada impugnó entonces ante el Tribunal Supremo para que unificara doctrina, señalando la existencia de un caso similar donde el TSJ catalán dictó una sentencia contradictoria.

Los magistrados ponen de relieve que "en los dos asuntos se alcanzaría los 6 años de cotización por contingencia de desempleo si se tomará en cuenta el beneficio legal (112 días) por cada uno de los alumbramientos que han tenido las mujeres", independientemente de que una de las mujeres tuviera a sus hijos antes de ingresar al mercado laboral y la otra lo hiciera en un periodo intermedio.