Sentencia pionera: unos abuelos consiguen la custodia de sus nietos sin tener la patria potestad

Un matrimonio de Pontevedra ha conseguido una sentencia pionera en España: obtener la custodia de sus nietos sin quitar a sus padres la patria potestad. "Se dice que es pionera porque antes de que te pueda reconocer el juzgado una custodia de unos nietos, se necesita previamente la retirada de la patria potestad o de la tutela", explica a 65YMÁS Manuela Blanco Jiménez, abogada del despacho MBJ Abogados, y encargada de llevar el caso.

"Cuando a los padres no se les ha privado de la patria potestad, entregar la guardia y custodia a unos abuelos era algo que no se había dado hasta el momento porque no tenía legitimación activa para hacerlo. Es decir, los abuelos no tenían la posibilidad procesal de plantear este tipo de demandas porque es algo reservado a los padres", añade Cristina del Puerto, abogada de Legálitas.

En otras palabras, hasta ahora, cuando unos abuelos conseguían la tutela o custodia de sus nietos era porque "a sus padres se les había quitado la patria potestad", que son los derechos, atribuciones y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados, explica Del Puerto. Estos procedimientos, generalmente, se inician cuando Servicios Sociales abre un expediente porque los niños no viven en las condiciones adecuadas.

En este caso, lo que se hizo directamente fue pedir la custodia "porque los abuelos no querían iniciar un procedimiento para quitar la patria potestad, ya que es bastante duro", matiza Blanco.

Aunque el matrimonio rechazó la idea de presentarse en un juzgado para quitarle la patria potestad a su hija, la madre de sus nietos, no dudó en luchar por sus nietos, a los cuales llevaban cuidando desde que su hija se divorció en 2016, y volvió a casa de sus padres, con sus dos hijos, que por entonces tenían dos años y seis meses: "Durante un periodo de tiempo corto conviven todos en el mismo domicilio, pero luego la madre decide irse sin sus hijos, y es entonces cuando sus abuelos se empiezan a encargar de todo: de llevarlos al colegio, al pediatra... Es decir, hacen la función de un padre", comenta Blanco. 

Además, cabe destacar que en la sentencia que nos ha facilitado a 65YMÁS el despacho MBJ viene recogida como "en noviembre de 2021 los padres de menores otorgaron escritura pública notarial en la que vienen a reconocer aquella custodia de hecho de los abuelos". Esto quiere decir, que los progenitores "reconocían que el cuidado de sus hijos estaba a cargo de sus abuelos desde hacía tiempo", matiza Del Puerto.

La demanda inicial fue inadmitida y tuvieron que recurrir

No obstante, el camino hasta conseguir esta resolución no fue fácil, y tal y como cuenta Blanco, en un principio "nos inadmitieron la demanda inicial por falta de legitimación para pedir lo que estábamos pidiendo, de ahí que sea pionera, porque la ley de enjuiciamiento civil no contempla cuál puede ser la situación desde el punto de vista procesal de unos abuelos en relación con sus nietos. Solo contempla las relaciones entre progenitores en materia de custodia". Un ejemplo de ello, es lo que sucede con los divorcios: "La ley regula esa materia en relación con el progenitor. La custodia es para uno, o para otro, o es compartida, pero no contempla la de los abuelos". 

Tras el rechazo inicial, recurrieron a la Audiencia de Pontevedra aportando "indicios de prueba de ellos, y que quien realmente la ejercía de hecho y de facto eran los abuelos", comenta la abogada. "Además, hay un derecho internacional que, a la hora de crear estas situaciones donde intervienen menores, las resoluciones tanto administrativas como judiciales tienen que tener en cuenta el interés superior del menor".

"Entonces, amparándonos en esta situación y en el principio superior del menor, la Audiencia entendió que sí que era necesario admitir la demanda, para que por lo menos se valorase cuál era el interés superior del menor, aunque fuese a través de una demanda solicitando la custodia", nos explica.

Pero a pesar del desinterés de los padres, los abuelos de los niños quieren que la relación entre ellos no se pierda y sigan en contacto, aunque sea de manera esporádica. Pero a pesar de sus buenas intenciones, el matrimonio tiene que hacer frente a las amenazas de su hija, y a la posibilidad de que ella, como madre de los pequeños, decidiera llevárselos a otra ciudad y separarlos: "A partir de ahí empiezan a sentir miedo de que esta situación se haga realidad, y también se dan cuenta de que no pueden realizar actos jurídicos como abrir una cuenta bancaria a favor de los niños porque tiene que firmar su madre, que es quien tenía la custodia. Para esto, y mucho más, se necesita una sentencia judicial que te lo permita o conseguir una custodia", aclara la abogada. Por eso, y "por darle seguridad a los niños", los abuelos decidieron emprender todo este proceso.

"Con ellos están en un ambiente seguro, tienen todas sus necesidades cubiertas, emocionalmente se encuentran bien y no echan de menos nada", asegura la abogada.

Pensión y régimen de visitas

La sentencia establece que los padres tendrán que cumplir con un régimen de visitas y hacer frente al pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijos: "Una resolución judicial establece un régimen de visitas para que se cumpla, pero en nuestra mano está, que este se amplíe. Es decir, se tiene que cumplir como mínimo, pero siempre se puede ampliar", explica Del Puerto.

"Igual que los padres podrían solicitar en cualquier momento una modificación de medidas, y recuperar la custodia cuando cambiasen las circunstancias, porque eso son sentencias de obligado cumplimiento, pero que pueden cambiar cuando hay un cambio de circunstancias", añade.

A día de hoy, la sentencia estable que los derechos y obligaciones que tienen estos progenitores son los siguientes:

Pensión de alimentos a favor de los menores de 300 euros por parte del padre, y 200 euros por parte de la madre. Las cantidades se actualizarán el 1 de enero de cada año, conforme a los incrementos del IPC o de cualquier otro índice que los sustituya y que mida el coste de la vida.

Régimen de visitas: la madre podrá visitar a sus hijos un día a la semana durante dos horas, mientras que el padre podrá verlos los sábados alternos entre las 10:00 horas de la mañana y las 21:00 horas. En el caso de las vacaciones de verano podrán estar con sus hijos 15 días en el mes de julio y 15 días en agosto. 

En Navidad y Semana Santa podrán verlos durante tres días como máximo. El padre escogerá el periodo vacacional en los años pares; y la madre, los impares.

Podrán comunicarse por teléfono todas las veces que quieran entre las 18:00 horas y las 20:00 horas.

¿Y si los padres quieren hacerse cargo de sus hijos?

Si en un futuro los padres quisieran recuperar la custodia de sus hijos podrán hacerlo, aunque eso sí "siempre deberán acreditar que han cambiado las circunstancias. Los procedimientos de familia están hechos para proteger el interés del menor", nos explica del Puerto cuando le preguntamos por esta posibilidad.

Y lo mismo nos dice Blanco: la situación podrá cambiar cuando se aporten las pruebas que demuestren que los progenitores quieren y pueden cuidar a sus hijos y facilitarles un ambiente adecuado.

En el caso de los niños, "no pueden, como menores, hacer nada. Cuando sean mayores de edad no habrá custodia, ellos decidirán con quién estar, y no habrá régimen de visitas. Lo único que se mantendrá, en todo caso, será la pensión de alimentos, pero ellos decidirán si quieren seguir vivir con sus abuelos".

Por el momento, "esto ha abierto ya una brecha, permitiendo que los abuelos no necesiten que sus hijos no se encuentren en las condiciones óptimas para conseguir la custodia de sus nietos", nos comenta la abogada de Legálitas. Porque como resalta Blanco "ya hay una puerta abierta".